Planes de Medidas Antifraude, qué son y cómo afectan en licitaciones y contratos

Planes de Medidas Antifraude, qué son y cómo afectan en licitaciones y contratos

¿Cuáles son los antecedentes?

  • Fondo de Recuperación Next Generation de la UE. El 21 de julio de 2020, el Consejo Europeo acordó un instrumento excepcional de recuperación temporal conocido como Next Generation EU (Próxima Generación UE) por un importe de 750.000 millones de euros. El Fondo de Recuperación tiene como objetivo, garantizar una respuesta europea coordinada con los Estados miembros para hacer frente a las consecuencias económicas y sociales de la pandemia. Por tanto, estamos ante un plan de recuperación.
  • Mecanismo para la Recuperación y Resiliencia (MRR). Es el elemento central del Fondo de Recuperación Next Generation. Pretende ser una herramienta innovadora que refuerce el marco actual de ayuda a los Estados miembros y proporcionarles ayudas financieras directas que intensifiquen las reformas sostenibles y las inversiones públicas. Es un instrumento específico destinado para hacer frente a los efectos y consecuencias adversos de la crisis de la COVID-19 en la Unión. Debe ser global y las inversiones privadas también pueden incentivarse a través de programas de inversión pública, en particular, instrumentos financieros, subvenciones y otros instrumentos, siempre que se respeten las normas en materia de ayudas estatales.

¿Qué medidas toma el Gobierno de España para cumplir con estos requisitos?

El Gobierno de España desarrolla las obligaciones recogidas en el Reglamento de la Unión, promulgando la Orden HFP 1030/2021, de 29 de septiembre, Sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia PRTR.

El artículo 6.1 establece que con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones que el artículo 22 del Reglamento (UE) 241/2021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, impone a España en relación con la protección de los intereses financieros de la Unión como beneficiario de los fondos del MRR, toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un «Plan de medidas antifraude» que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

El objetivo es reforzar los mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude la corrupción y los conflictos de interés en la gestión de los fondos de la Unión, y especialmente la identificación de los beneficiarios últimos de las ayudas, así como de los contratistas y subcontratistas que no están contemplados con el alcance requerido en la dinámica de gestión tradicional, por lo que es necesario su regulación.

 Los órganos gestores de los fondos de la Unión deberán evaluar el riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses DACI y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflicto de intereses. La elección de las medidas de prevención y detección se dejan a juicio de la entidad que asuma la gestión.

Muy importante: No solo afecta a las entidades públicas, debe tenerse en consideración que tendrá un mayor efecto en las entidades privadas que presten de alguna manera los servicios derivados del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

¿Qué requisitos de compliance impone la Unión Europea?

Según establece el Reglamento UE 2021/241 del Parlamento Europeo y Consejo de 12 de febrero Mecanismo de Recuperación y Resiliencia MRR. Podemos centrar en cuatro las exigencias de la Unión en relación con el Plan de Medidas Antifraude:

  1. Un Sistema que sea capaz y mejore la prevención, detección, corrección e investigación del fraude, la corrupción, los conflictos de intereses y la doble financiación, y en su caso, la imponga sanciones administrativas. De igual manera, la supervisión del blanqueo de capitales
  2. Un “sistema de control interno” eficaz y eficiente, capaz de recuperar los importes pagados o utilizados indebidamente: fundamentado en el sistema habitual de gestión presupuestaria que recopile categorías armonizadas de datos e información.
  3. Un Sistema que se fundamente en el Principio de buena gestión financiera y administrativa.
  4. Un sistema que establezca un planning de auditorías y controles.

¿Cuándo se entiende que el fraude afecta a los intereses financieros de la Unión?:

  •  en materia de gastos no relacionados con los contratos públicos, cualquier acción u omisión relativa a:
    • el uso o la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos, que tenga por efecto la malversación o la retención infundada de fondos o activos del presupuesto de la Unión o de presupuestos administrados por la Unión, o en su nombre.
    • el incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto.
    • el uso indebido de esos fondos o activos para fines distintos de los que motivaron su concesión inicial.
  • en materia de gastos relacionados con los contratos públicos, al menos cuando se cometan con ánimo de lucro ilegítimo para el autor u otra persona, causando una pérdida para los intereses financieros de la Unión, cualquier acción u omisión relativa a:
    • el uso o la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos, que tenga por efecto la malversación o la retención infundada de fondos o activos del presupuesto de la Unión o de presupuestos administrados por la Unión, o en su nombre.
    • el incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto.
    • el uso indebido de esos fondos o activos para fines distintos de los que motivaron su concesión inicial y que perjudique los intereses financieros de la Unión

¿Cuál es el contenido mínimo del Plan?:

a) Debe ser aprobado por la entidad decisora o ejecutora. en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la Orden o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.

b) Debe estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo antifraude»: prevención, detección, corrección y persecución.

c) Debe prever la realización, por la entidad de que se trate, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y su revisión periódica.

d) Debe definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable.

e) Debe prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.

f) Debe definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.

g) Debe establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.

h) Debe definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial.

i) Debe definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés.

Esquema del Ciclo antifraude. NORTHCOMPLIANCE. Fuente: Anexo III.C.b) de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. BOE 30/9/2021

¿Cómo afecta a los pliegos y obligaciones de los contratos administrativos?

a) En los pliegos se debe incluir una referencia a los hitos y objetivos que se han de cumplir, a los plazos temporales para su cumplimiento y a los mecanismos establecidos para su control. Podrán preverse penalidades y causas de resolución del contrato con el fin de garantizar su cumplimiento.

No hay que olvidar que la ejecución del PRTR se debe llevar a cabo bajo el principio del compromiso con el resultado.

La administración tiene la obligación de realizar los test y análisis a que se refiere la Orden. Con el fin de poder reaccionar correctamente cuando se detecte el incumplimiento de hitos u objetivos y este sea imputable a los contratistas podrán preverse penalidades e incluso adaptar las causas de resolución del contrato (especialmente las previstas en las letras d) y f) del artículo 211 de la LCSP) con este fin.

b) En los pliegos se habrá de incluir necesariamente una referencia al preceptivo cumplimiento de las obligaciones asumidas en materia de etiquetado verde y etiquetado digital y los mecanismos establecidos para su control, así como al preceptivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por la aplicación del principio de no causar un daño significativo y las consecuencias en caso de incumplimiento

Con la finalidad de facilitar el seguimiento y evaluación del cumplimiento del compromiso de etiquetado verde y digital, el sistema de información y seguimiento incorporará una estructura de datos que permita determinar la aportación de los distintos proyectos y subproyectos al objetivo fijado en el CID (conforme el PRTR Cada componente del Plan tendrá asignados hitos/objetivos CID (Council Implementing Decision), de primer nivel. Los hitos/objetivos asignados a las medidas (denominados OA, Operational Arrangement) son de segundo nivel).

c) En los pliegos se habrá de incluir necesariamente una referencia expresa a la obligatoria aplicación al contrato en cuestión del plan de medidas antifraude y anticorrupción –incluyendo el conflicto de intereses correspondiente al contrato, que habrá de haberse aprobado previamente por la entidad decisora o ejecutora.

Esta obligación se impone con el fin de garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses

d) En los pliegos se habrá de incluir necesariamente la obligación de cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) por todas las personas obligadas a ello.

Tal obligación refuerza la exigencia imperativa del cumplimiento de tal obligación para el contratista una vez que se haya formalizado el contrato.

Resulta recomendable que se prevean penalidades para el incumplimiento de esta obligación. También es posible configurarla como una obligación contractual esencial y calificarla como causa de resolución del contrato.

e) También se hará constar en el pliego la obligación de cumplimiento de las obligaciones de información previstas en el artículo 8.2 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre.

f) La obligación de aportación por parte del contratista y de los subcontratistas de la información relativa al titular real del beneficiario final de los fondos en la forma prevista en el artículo 10 de la Orden HFP/1031/2021, de 29 de septiembre.

g) La sujeción a los controles de la Comisión Europea, la Oficina de Lucha Antifraude, el Tribunal de Cuentas Europeo y la Fiscalía Europea y el derecho de estos órganos al acceso a la información sobre el contrato.

h) Las normas sobre conservación de la documentación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento Financiero.

i) En los pliegos se han de hacer constar otras cuestiones tales como el obligado cumplimiento de los compromisos en materia de comunicación, encabezamientos y logos que se contienen en el artículo 9 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre.

Reflexión: Los sistemas de gestión en la contratación pública han llegado para quedarse, sobre todo en materia de compliance. Ya iba siendo hora de que la Administración no solo publique normas, sino que ella misma sea un claro ejemplo de gestión y transparencia.

Artículo elaborado por NORTH COMPLIANCE en el marco de colaboración con TECNIBERIA

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